老字号，是指历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会的广泛认同，形成良好信誉的品牌。[1]与普通字号不同，涉老字号的侵权案件表现为更为多样和复杂的特点。笔者试图通过对裁判文书的解读，归纳涉老字号侵权的基本类型，梳理各类案件中法院的裁判标准与尺度，把握涉老字号案件的裁判原则。
一、权利冲突型及其裁判原则
权利冲突型案件主要表现为老字号与企业名称、老字号与商标等权利之间的冲突。不同权利人可能同时使用相同或近似字号、企业名称、商标等标志，但其使用相同或近似标志的原因并非是出于“搭便车”的恶意，双方虽然通常为具有竞争关系的经营主体，但其各自权利来源、取得途径亦合法有效，甚至都在一定地域乃至全国范围内建立起了较高的知名度和商誉。按照权利冲突形成的不同原因，此类案件又可分为以下两类：（一）在不同地域各自形成的同名老字号冲突
许多老字号都拥有上百年的历史，传承至今已经难以确定原始的权利人，而由于地域距离较远，相同老字号可能已经在不同地区站稳脚跟并取得了一定的知名度。例如，“张小泉”品牌的剪刀已有三百多年的历史，杭州张小泉集团于年注册“张小泉牌”商标，并于年被认定为“驰名商标”；上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造公司的企业名称于年登记，于年被授予“中华老字号”。本案双方的商标和企业名称使用时间均达数十年之久，但双方均与“张小泉”的创始人没有嫡传关系。长期以来，包括杭州、上海两地的许多刀剪企业，都对“张小泉”品牌良好声誉的形成、发展作出过贡献，因此，应当如何平衡双方的权利范围、如何促进这一民族品牌和老字号的健康发展是本案的关键。[2]与之类似的还有百年老字号“冠生园”。年，“冠生园”在上海创立后获得巨大成功，后陆续在南京、汉口、重庆、昆明等地创设了分店或分公司。然而，在历经抗日战争、解放战争、公私合营以及多次企业改制后，散落全国各地的十几家“冠生园”之间已经没有了资产关系，且相互之间时有纠纷发生。[3]（二）历史上的公私合营造成的老字号冲突
除了地域原因，我国历史上的公私合营也造成了一批老字号之间的冲突，尤其是在公私合营结束后，承继老字号和商标的改制企业常常与老字号的传承人产生纠纷。以“同德福”案[4]为例，“同德福”斋铺最早由余鸿光创立于年，是合川桃片最早的制造商。年公私合营后，“同德福”斋铺并入“合川县公私合营糖果厂”，即成都同德福桃片公司的前身，该公司是“同德福TONGDEFU及图”商标的合法权利人。而重庆同德福桃片公司的法定代表人余晓华是“同德福”商号的创始人余鸿春的曾孙，该公司成立于年，并于年被授予“中华老字号”。成都同德福桃片公司诉称重庆同德福桃片公司侵犯了其商标专用权，而重庆同德福桃片公司反诉称成都同德福桃片公司与老字号“同德福”并没有直接的历史渊源，其将“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联的宣传行为属于虚假宣传。[5]本案中，双方的商标与字号均有合法来源，法院显然无法判令任何一方停止使用其注册商标或传承字号，但是对于其他的被诉行为却需要具体分析。相同的裁判原则在浙江大光明眼镜公司与合肥大光明眼镜公司的纠纷中也有体现。[6]
纵观各个案例，在由于地域和历史原因造成的权利冲突型老字号纠纷中，法院通常会在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据公平、诚实信用、保护在先权利的法律原则，平衡双方利益，化解权利冲突。只要双方是在无侵权故意的情况下取得商标和字号的，法院一般不会禁止其继续使用，但是对于那些超出在先权利范围、可能使消费者产生混淆或淡化商标显著性的使用行为，法院也会进行限制和规范。例如，在上述“张小泉”案中，法院判令上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造公司不得在企业转让、投资等行为中再扩展使用其“张小泉”字号，“刀剪总店”对“刀剪公司”不持有股份时，“刀剪公司”不得在企业名称中再使用“张小泉”文字。二、恶意抢注型及其裁判原则
恶意抢注，是指用不正当手段抢先注册他人在该领域或相关领域中已经使用并有一定影响的商标、域名或商号等权利的行为。将老字号注册为文字商标或者域名是企业保护自身权利的重要方式，但与此同时，侵权人针对老字号实施的抢注行为也成为老字号保护中最棘手的问题。具体来说，商标抢注行为包括将他人未注册的商标申请注册和将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册两类，涉老字号的抢注行为也是如此。（一）相同商标，相同类别的抢注
我国商标注册实行申请在先原则，许多老字号企业由于商标意识淡薄没有及时把老字号注册为商标，从而失去了多年来培养的商标信誉和商标专用权。例如，哈尔滨正阳楼肉制品厂使用了近百年的中华老字号“正阳楼”闻名全国，可由于经营者商标保护意识的缺乏，一直没有申请注册商标，而到想申请注册时，却发现北京市崇文区饮食公司正阳楼饭庄已经就该商标在食品类别上申请注册。[7]
同时，由于商标保护的地域性，我国老字号在走出国门的同时也面临严重的海外抢注危机。我们耳熟能详的“王致和”“狗不理”“同仁堂”“六必居”“五芳斋”“桂发祥十八街”等老字号，都曾在日本、加拿大、澳大利亚等国家遭遇抢注。其中，“王致和”案[8]称得上是我国老字号企业海外成功维权的经典案例。上世纪九十年代末，王致和公司开始拓展国际市场，先后在美国、加拿大等十几个国家注册了“王致和”商标。年，当王致和公司准备在德国申请注册商标时，却发现该商标已经被欧凯公司抢注。年，王致和公司向慕尼黑地方法院起诉，要求法院判令欧凯公司归还“王致和”商标并予以赔偿。慕尼黑地方法院和高等法院两审一致判决撤销欧凯公司在德国注册的“王致和”商标。
（二）相同或近似商标，近似类别的抢注
老字号在国内遭抢注的情况还多见于他人将与老字号相同的商标申请注册在与老字号商品相近似的类别上。典型的如“童涵春”案[9]，上海童涵春堂公司的前身为上海“童涵春堂”，创立于年，是商务部认定的“中华老字号”，其申请注册的商标为“涵春”“童涵春堂”，核定使用在中药饮片等商品领域。邦胜医药公司于年申请注册“童涵春”商标，核定使用在“非医用营养液、非医用营养胶囊”等商品上。上海童涵春堂公司得知后，在法定期限内向商标局和商评委了提出异议，但均未得到支持。随后，上海童涵春堂公司不服向法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院认为，“童涵春堂”商号在中药商品上享有一定的知名度和影响力，邦胜医药公司的“童涵春”商标指定使用的商品在功能、用途上与童涵春堂公司的商标相同或相近，其商标注册行为明显具有借助原告商号的知名度和影响力，来达到获得不正当市场利益的目的，具有主观恶意。
我国《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》也明确，“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”综合各个案例，法院在判断争议商标是否侵害了他人的在先商号权益时，通常会考虑以下因素：1、商号的登记日、使用日应早于争议商标申请注册日；2、争议商标与在先商号相同或近似；3、该在先商号在争议商标申请日之前，在与争议商标指定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4、争议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。
（三）域名的抢注
随着网络技术的发展，域名己成为企业在互联网上的重要标识，从而成为一种新兴的知识产权。由于国际域名注册采取的是“先申请先注册”原则，且通常由民间机构办理注册，不进行相应字符的商号、商标的检索，这就使得域名注册人有机可乘，大量老字号被抢先注册为域名。[10]这种情况已经引起了老字号企业的重视，例如，在“泥人张”案[11]中，张锠、张宏岳等作为“泥人张”的传人，请求法院制止张铁成等被告使用“泥人张”的汉语拼音“nirenzhang”作为其网站域名的行为。北京市第二中级人民法院认为被告张铁成等将“北京泥人张”作为域名使用和宣传的行为足以造成公众对“泥人张”彩塑艺术品的来源和制作人的混淆，其应当立即停止使用该互联网域名并于日内注销。
三、淡化型侵权及其裁判原则
经过多年沉淀的老字号凝结了良好的商誉，也具有很强的识别作用。对老字号的不正当使用也会破坏老字号的识别力和显著性，冲淡老字号与特定商品之间的独特联系，最终损害老字号的商业价值。实践中，老字号的淡化主要表现为两种情况：（一）老字号的“弱化”
与驰名商标类似，对老字号的弱化行为是指将老字号使用在不同或不相类似的商品上，破坏老字号识别力的行为。以重庆飞马味精状告音像店侵权案[12]为例，“飞马”味精已有五十多年的历史，年昊元公司（飞马公司后更名为昊元公司）发现熊某的音像店取名为“飞马”，且“飞马”二字以“飞马”味精的商标为蓝本。昊元公司认为，该店设立在其公司飞马雕像附近，可能造成消费者的误认和混淆，侵犯了其字号权和“飞马”商标的专有权。昊元公司向法院提起诉讼并要求依法认定其“飞马+FEIMA+图形”为驰名商标。法院最终判决被告熊某立即停止使用“飞马”二字作为其音像店的字号。（二）老字号的“退化”
老字号的退化也可以称之为老字号的“通用名称化”，是指某一老字号的显著性在使用过程中因多种因素逐渐被削弱，最终退化为特定商品或服务的通用名称而进入共有领域，无法为老字号权利所有人使用的现象。老字号退化的原因有很多，包括字号本身的显著性较弱、老字号权利人的不当使用和管理、竞争对手的恶意淡化以及市场垄断带来的后果等。在涉老字号案件中，侵权人常常以涉案老字号已经属于行业商品的通用名称为由提起抗辩。例如，在“吴良材”案[13]中，苏州吴良材眼镜公司上诉称，“吴良材”已经被大量使用，消费者不可能在上海吴良材眼镜公司与“吴良材”之间建立起固定化且直接指向性联系，同时，“吴良材”是祖先留给后人的文化遗产和公共资源，没有人可以独占使用。当然，江苏高级人民法院没有支持苏州吴良材眼镜公司的该上诉理由。
我国现行法律制度只禁止在同一行政区域同一行业内使用与他人相同或近似的字号，而对于同一区域不同行业或者不同区域同一行业的企业名称中的字号能否相同的问题，没有予以明文禁止。但是，对老字号而言，上述行为客观上削弱了老字号的商誉，对权利人利益、社会公平竞争和交易秩序的危害都是巨大的，长此以往，将严重影响老字号在社会公众心目中的形象。鉴于老字号与驰名商标的相似特点，笔者认为，对于已经注册为商标的老字号可以进行驰名商标认定，或者围绕注册商标将知识产权的保护予以扩展；而对于那些尚未注册或不能获得注册的老字号则应当灵活运用《反不正当竞争法》或《商标法》予以保护。四、“搭便车”型及其裁判原则
“搭便车”也可以称为“傍名牌”，简单来讲是指在市场竞争中，侵权人以攀附他人商誉为目的，实施的混淆消费者视听的不正当竞争行为。这种行为常见于侵权人使用与老字号企业相同或近似的字号，或者使用与老字号产品相同或近似的包装、装潢，从而使消费者误认为侵权人提供的商品或服务与老字号之间存在特定联系。（一）使用与老字号企业相同或近似的字号
当前，我国企业名称（字号）实行区域登记制，很多企业为了达到不正当竞争目的，利用老字号的影响力，在不同行政区域登记与老字号相同、近似或者同音不同字的字号，企图造成消费者的混淆，搭知名字号的“便车”。
如在“绿杨馄饨店”案中[14]，有人仅以一字之差在苏州登记注册了名为“乐杨馄饨店”的个体工商户，并从事与老字号绿杨馄饨店相同的经营，而在苏州方言中“乐”与“绿”是同音的，其“搭便车”故意十分明显。（二）使用与老字号相同或近似的包装装潢
除了商标和企业名称，老字号商品独具特色的包装装潢也具有很强的识别性，因此也成为了恶意侵权人仿冒的对象。以“兰陵酒”案[15]为例，原告兰陵公司是山东省主要的白酒厂家之一，曾被认定为“中华老字号”。为推出“兰陵六年陈”“兰陵三年陈”白酒产品，兰陵公司精心设计了该产品的包装、装潢。其中，六年陈酒瓶、包装盒及其包装箱获得外观设计专利证书，法院认为该外包装箱、包装盒具有特有性，能够起到区别商品来源的作用，成为“兰陵六年陈”特有的包装装潢。而被告兰陵酒厂被控侵权产品“陈酿精制”的包装箱、包装盒与“兰陵六年陈”相比，无论是整体布局、组成要素、要素排列，还是颜色、字体等均构成近似。山东省高级人民法院认为，兰陵酒厂与兰陵公司均在兰陵县兰陵镇，均生产白酒产品，兰陵酒厂使用与兰陵公司知名商品特有的包装装潢相近似的包装装潢，会造成相关消费者的混淆误认，该行为构成对兰陵公司的不正当竞争。
对于以使用与老字号相似的企业名称和产品包装装潢的方式搭老字号“便车”的侵权行为，法院通常适用《反不正当竞争法》作出裁判。《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”对于擅自使用他人的企业名称或者姓名，以及知名商品特有的名称、包装、装潢，或者与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的行为，法院可以依据该法第五条认定为经营者不得采用的不正当竞争手段。
总而言之，涉老字号侵权的基本类型大体可以归纳为以上四类。从现阶段来看，我国并没有专门针对老字号保护的法律法规，对老字号的定位也不是十分明确，相应的字号与商标注册制度也存在一些天然的问题，这些都对老字号的保护带来了巨大的阻碍。面对实践中多种多样的老字号纠纷，法院和商标监管部门必须灵活适用《商标法》《反不正当竞争法》，以及有关企业名称的登记管理办法，甚至是《民法通则》中的公平和诚实信用原则灵活作出裁判，既要制止不正当的侵权行为，又要争取在最大程度上为老字号的发展留下广阔空间。
作者单位：华东政法大学
来源：《中华商标》杂志
注释：
[1]引自商务部、发展改革委等联合出台的《关于保护和促进老字号发展的若干意见》。[2]参见（）沪高民三（知）终字第27号民事判决书。[3]参见（）云民终号民事判决书。[4]参见（）渝高法民终字第号民事判决书。[5]参见（）渝高法民终字第号民事判决书。[6]参见（）皖民三终字第号民事判决书。[7]王正志：《中华老字号—认定流程、知识产权保护全程实录》，法律出版社年版，第页。[8]“北京老字号发展研究”课题组：《北京市老字号的发展现状及对策研究》，载于《北京行政学院学报》，年第3期。[9]参见（）一中知行字初第号行政判决书。[10]陶鑫良、程永顺等：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社年版，第页。[11]参见（）民提字第号民事判决书。[12]《重庆老字号"飞马"味精诉同名音像店侵犯商标权》，找法网年2月25日，网址：
本文编辑：佚名
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